§ 12 ApG versus § 12a MRG

Hauptmietzins-Anhebung bei

Apothekenvermietung

Novellen. Eine der wichtigsten Fragen beim Verkauf eines Unternehmens, also auch eines Apothekenunternehmens, ist die, ob dem Vermieter des Lokales, in dem die Apotheke betrieben wird, auf Grund des Unternehmensverkaufes das Recht zusteht, den Hauptmietzins gemäß den Bestimmungen des § 12a MRG anzuheben oder nicht.

Dr. Wolfgang Völkl

Die zu der Gesetzesstelle des § 12a im MRG ergangenen Entscheidungen sind in der Zwischenzeit Legion. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass dies wohl auch deshalb so ist, da das Mietrechtsgesetz seit 1980, in mehr oder weniger regelmäßigen – offenbar auf Grund der schlechten Legistik immer kürzer werdenden – Abständen Gegenstand von Novellen ist, die allerdings politisch durchaus gewollt sein könnten. Diese Novellen sind durch die Tendenz gekennzeichnet, Mietgegenstände, die bisher voll den Kündigungsschutz- und den mietzinsbildenden Bestimmungen des MRG unterlegen sind, nicht nur hinsichtlich der mietzinsbildenden Vorschriften, sondern auch der kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften aus dem Geltungsbereich des MRG herauszulösen. Damit wird die Zahl der überhaupt nicht mehr den Schutzbestimmungen des MRG unterliegenden Bestandobjekte immer größer. Das heißt, dass der durch § 12a MRG vorgegaukelte vermeintliche Anspruch des Unternehmenserwerbers auf Eintritt in die Mietrechte des Veräußerers natürlich auch nicht auf Bestandobjekte anzuwenden ist, die gar nicht dem MRG unterliegen. Ein Versuch, die Vollausnahmen aus den Schutzbestimmungen des MRG hier anzuführen, soll bewusst unterbleiben, weil, wie bereits ausgeführt, sich die Qualifikation hiefür durch die ständigen Novellen des MRG laufend ändert und die Aufzählung damit in wenigen Monaten bereits überholt sein kann.
Die folgenden Ausführungen beziehen sich daher nur auf solche Mietobjekte, die den Kündigungsschutzbestimmungen des MRG unterliegen und damit auch § 12a MRG anwendbar machen. § 12a MRG sieht grosso modo das Recht des Erwerbers eines Unternehmens vor, in die Hauptmietrechte des Veräußerers einzutreten, wogegen dem Vermieter das Recht zusteht, für den Fall, dass der vom Veräußerer bezahlte Hauptmietzins nicht ortsangemessen ist, den Hauptmietzins auf das ortsangemessene Ausmaß anzupassen, allerdings mit der Einschränkung, dass er branchenverträglich sein muss.
Wenn allerdings der Mieter bereits eine Personengesellschaft ist, wie dies bei Apotheken öfter zutrifft, da gemäß § 12 in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1985 ausdrücklich zugelassen, würde dem Vermieter dieses Recht, mangels eigener gesetzlicher Regelung, nicht zustehen, selbst wenn sämtliche Gesellschafter der Gesellschaft, die als selbständig quasijuristische (Personenhandelsgesellschaft), Mieterin ist, wechseln würden. § 12a Abs. 3 MRG sieht daher vor, dass, wenn u.a. eine Personengesellschaft des Handelsrechtes Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit ist und sich in ihr die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend ändern, wie etwa durch Veräußerung der Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft, dass dem Vermieter dennoch das Recht auf Anhebung des Hauptmietzinses gemäß §12a Abs. 2 MRG zusteht, auch wenn die entscheidende Änderung nicht auf einmal geschieht.

Konzessionärswechsel
Nachdem gemäß § 12 Abs. 2 ApG dem Konzessionär einer Personenhandelsgesellschaft, die eine öffentliche Apotheke betreibt, in der Anfangsphase lediglich eine Beteiligung von 25 % zukommen muss, die er entweder durch Rechtsgeschäft unter Lebenden innerhalb von 10 Jahren oder durch Rechtsgeschäft von Todes wegen, dann unbefristet, auf mehr als die Hälfte aufzustocken hat, war bisher bei Altgesellschaften immer fraglich, ob dann, wenn ein Konzessionär seine Konzession samt seinem Anteil oder zumindest 25 % am Gesamtvermögen der Gesellschaft, soferne sein Anteil höher ist, an einen anderen neu in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter abtritt, ein Recht des Vermieters zur Anhebung des Hauptmietzinses auf das ortsübliche Ausmaß bestanden hat oder nicht. Normiert doch § 12 Abs. 2, 1. Satz ApG, dass der Konzessionär, abgesehen davon, dass er den Beteiligungserfordernissen des Abs. 2 Zi. 2 zu entsprechen hat, auch Gesellschafter mit ausschließlicher Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu sein hat und berechtigt sein muss, insbesondere allein, sämtliche für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendigen Maßnahmen durchzuführen. Fraglich war daher, ob ein derartiger Konzessionärswechsel eine „Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten“ darstellt.
In einer jüngst ergangenen Entscheidung, hat sich der Oberste Gerichtshof (OGH vom 19.04.2004, 5 Ob 21/04 f – GesRZ 2004, Seite 270), nun endlich mit der Wechselwirkung dieser beiden gesetzlichen Bestimmungen auseinandergesetzt.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt, der dieser Entscheidung zugrunde liegt, war im Wesentlichen folgender:
An einer im Jahre 1972 gegründeten Kommanditgesellschaft zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke waren ursprünglich vier Gesellschafter beteiligt, wobei offensichtlich der ehemalige Konzessionär 1986 ausgeschieden ist. Im Jahr 1986 erwarb die derzeitige Konzessionärin einen 25%igen Anteil am Vermögen der Gesellschaft, damals waren ein weiterer persönlich haftender Gesellschafter mit einem Anteil von 25% und eine Kommanditistin mit einem Anteil von 50% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt. Die Konzessionärin hatte vertraglich gegenüber dem anderen persönlich haftenden Gesellschafter, der in der Folge 1994 die Anteile der Kommanditistin geerbt hat, einen Anspruch auf Aufstockung ihres Anteiles auf insgesamt 51% innerhalb von 10 Jahren gemäß § 12 Abs. 2 Zi. 2 ApG. Der entsprechende Anteil von 26% ging spätestens im Jahr 2001 (wann genau, blieb nach den Feststellungen des OGH im Dunkeln) auf die Konzessionärin über.
Im Jahr 2002 beantragte dann der Vermieter bei der Schlichtungsstelle der Stadt Wien den Mietzins für das Geschäftslokal ab dem 09.04.1994 auf den angemessenen Mietzins anzuheben, in eventu ab September/Oktober 2001.
Die beiden Gerichte erster und zweiter Instanz haben das Hauptbegehren abgewiesen, dem Eventualbegehren jedoch stattgegeben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass maßgeblich für die Rechtfertigung des Erhöhungsbegehrens die Aufstockung der Anteile der Konzessionärin auf 51 % im Jahr 2001 sei.

Eine Frage des Machtwechsels
Hiezu hat der Oberste Gerichthof Folgendes ausgeführt:
Das dem Vermieter durch § 12a Abs. 2 und 3 MRG eingeräumte Anhebungsrecht setzt grundsätzlich einen Machtwechsel in der Mieter-Gesellschaft voraus. Dieses vom Gesetzgeber offenbar am Recht der Kapitalgesellschaft entwickelte Konzept, das konsequenterweise dem Kippen der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft entscheidende Bedeutung beimisst, lässt sich allerdings auf Personenhandelsgesellschaften nur mit Einschränkungen und Modifikationen übertragen. Insbesondere in Kommanditgesellschaften kann sich eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten aus vielerlei Umständen ergeben, die nicht in eine einfache Formel für die »Berechnung« des Machtwechsels zu bringen sind. Ob der Tatbestand des § 12a Abs. 3 erster Satz MRG verwirklicht wurde, kann immer nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden.
Nach der einschlägigen Judikatur ist bei einer KG eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten idR schon dann anzunehmen, wenn der persönlich haftende Gesellschafter ausgetauscht wird oder sich die Beteiligungsverhältnisse bei den kraft Gesetzes geschäftsführungsbefugten Komplementären entscheidend verschieben. Erhält ein Komplementär mehr als 50% der Gesellschaftsanteile, so indiziert dies in Anlehnung an das vom Gesetzgeber ganz generell für den »Machtwechsel« in einer Gesellschaft verwendete Beispiel einer Veräußerung der Mehrheit der Anteile eine iSd § 12a Abs. 3 erster Satz MRG relevante Verlagerung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, obwohl sich – wie im gesetzlichen Modell dieser Personengesellschaft vorgesehen – an der Zuteilung der Geschäftsführungsbefugnisse vielleicht gar nichts geändert hat.
Der konkrete Fall zeichnet sich dadurch aus, dass im Jahr 1994 der zweite persönlich haftende Gesellschafter, der mit 25 % an der Mieter-KG beteiligt war, die Anteile der verstorbenen Kommanditistin übernahm, wodurch er seine Gesellschaftsanteile von 25% auf 75% aufstockte. Gleichzeitig hat er seine gesellschaftsrechtliche Stellung in die eines Kommanditisten umgewandelt. In weiterer Folge – bis zum Jahr 2001 hat dann die Konzessionärin ihre Gesellschaftsanteile auf mehr als 50% erhöht. Dass dennoch kein »Machtwechsel« in der Gesellschaft stattgefunden habe, begründeten die Vorinstanzen im Wesentlichen damit, dass die Konzessionärin schon seit ihrem Eintritt in die Gesellschaft im Jahr 1986 alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft und Inhaberin der für den Betrieb der Apotheke notwendigen Konzession gewesen sei. Daran habe sich auch durch die sukzessive Aufstockung ihrer Gesellschaftsanteile auf mehr als 50% nichts geändert. Bei dieser Argumentation wurde, nach Auffassung des OGH, verkannt, dass interne Absprachen zwischen den Gesellschaftern über die Zuteilung von Geschäftsführungsbefugnissen für die Beurteilung der Frage, ob sich iSd § 12a Abs. 3 erster Satz MRG die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer Mieter-Gesellschaft entscheidend geändert haben, grundsätzlich ohne Bedeutung sind. Der Umstand, dass der Ausschluss des zweiten Komplementärs von der Geschäftsführung durch § 12 Abs. 2 Z 1 ApothekenG idF der Novelle 1984 geboten war, weil dem jeweiligen Konzessionsinhaber zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung eine ausreichende rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht im Apothekenunternehmen zu gewährleisten ist, verbietet es zwar, die Regelung der Geschäftsführerbefugnisse bei der Gesellschaft als rein interne Angelegenheit der Gesellschafter zu werten. Es können jedoch deshalb die größeren rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, die die Konzessionärin durch die Umwandlung der Rechtsstellung des zweiten Komplementärs in die eines Kommanditisten gewann, nicht gänzlich vernachlässigt werden. Die Änderung reichte nur nicht, um schon 1994 den Mietzins anheben zu können.
In der Umwandlung der Rechtsstellung des Komplementärs haben sich die Änderungen in der Gesellschaft allerdings nicht erschöpft. Hinzu kam, dass auch eine Kommanditistin durch Ableben aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, deren Anteile der frühere Komplementär übernahm und so zum einzigen, mit der Mehrheit der Gesellschaftsanteile ausgestatteten Mitgesellschafter der Konzessionärin wurde. Auch das hat wegen der eingeschränkten Einflussmöglichkeiten eines Kommanditisten auf die Geschäftsgebarung einer KG noch keinen „Machtwechsel“ iS obiger Ausführungen bewirkt, ist jedoch als Teil einer sukzessiven Machtverschiebung zu berücksichtigen.
Der Tatbestand einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft wurde letztlich dadurch erfüllt, dass die Konzessionärin zu ihrer ursprünglichen Beteiligung von 25% so viele Gesellschaftsanteile erwarb, dass sie im Jahr 2001 – Mehrheitsgesellschafterin wurde. Berücksichtigt man dazu die schon vorher eingetretenen Änderungen in der Gesellschaft und stellt in Rechnung, dass der Gesetzgeber die Veräußerung der Mehrheit der Anteile auch bei Personengesellschaften des Handelsrechts mit der Vorstellung eines Machtwechsels verband, dann ist es dadurch zu Veränderungen in der Gesellschaft gekommen, die als Auswechslung des Mieters gewertet werden können und damit gemäß § 12a Abs. 2 und 3 MRG die Anhebung des Mietzinses rechtfertigen.

Fazit
Der Oberste Gerichtshof setzt sich in dieser Begründung zwar nicht ausdrücklich mit den Konsequenzen der Regelung des § 12 Abs. 2 Zi. 1 Apothekengesetz auseinander, nach welcher Bestimmung der Konzessionsinhaber Gesellschafter mit ausschließlicher Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sein muss und damit die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auf Grund dieser Bestimmung bei einer Änderung der Person des Konzessionärs, auch wenn dieser weniger als 50% hat, eigentlich entscheidend ändern, er lässt aber doch erkennen, dass eben erst der Erwerb der Mehrheitsanteile an der Gesellschaft seiner Meinung nach den Tatbestand der Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten darstellt und nicht bereits der Erwerb eines 25 %igen Anteiles und der Konzession des Apothekenunternehmens.

Anschrift des Verfassers: Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt, Nussdorferstraße 10, 1090 Wien, Tel. 317 71 01, 317 12 58, Fax 317 12 58/14, office@ra-voelkl.at