Mag. Sven Abart – Dr. Wolfgang Völkl

OGH-Entscheidung: Mietzinserhöhung bei Verkauf u.ä.

»Apothekenpreise«

Rechtsvertretung. Bei Verkäufen oder Verpachtungen von Apothekenunternehmen* sowie bei Anteilsübertragungen innerhalb von Personengesellschaften zum Betrieb von Apothekenunternehmen, soferne sich dadurch die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend ändern, sind die Hauseigentümer berechtigt, eine Neufestsetzung des Mietzinses für das Apothekenlokal auf das ortsübliche Ausmaß zu verlangen. Nun gibt es eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes.

Hat es zum Zeitpunkt des zitierten Artikels* noch keine »apothekenspezifische« Entscheidung gegeben, ist nunmehr am 24.4.01 ein Sachbeschluss des Obersten Gerichtshofes ergangen, der sich mit der Frage der Erhöhungsmöglichkeit des Hauptmietzinses für ein Apothekenlokal im Falle des Eintrittes der vorstehend beschriebenen Tatbestände (Verkauf) auseinandersetzt (veröffentlicht in »Jus Extra« 2001, Nr. 3171). Der Leitsatz dieser Entscheidung lautet wie folgt:

"Die Mietzinsreduzierung gemäß §12a Abs.2 MRG soll nicht die Existenz bestimmter Personen, sondern bestimmter Branchen am konkreten Standort ermöglichen. Mit dem dehnbaren Begriff »Art der Geschäftstätigkeit« sollte offensichtlich ein Beurteilungsspielraum geschaffen werden, der es ermöglicht, die Mietzinsreduzierung nur den typischerweise ertragsschwachen Branchen zu Gute kommen zu lassen und unter diesen wiederum nur jenen, die selbst – wie etwa die Nahversorger – eine vom Gesetzgeber als schützenswert anerkannte soziale Aufgabe in den Versorgungsstrukturen des betreffenden Gebietes erfüllen. Wird mit einer Apotheke im Durchschnitt ein Gesamtjahresumsatz von etwa ATS 17 Mio. erzielt und der Betrieb um den üblichen Kaufpreis für Apotheken von ca. 100% des Umsatzes erworben, so spricht dies gegen die mangelnde Ertragskraft der Branche, die es ermöglichen würde, dem Erwerber eine Mietzinsreduzierung zu Gute kommen zu lassen. Wirtschaftlich vernünftiges Handeln unterstellt, ist nicht anzunehmen, dass derart hohe Beträge aufgewendet werden, um sich in eine typischerweise ertragsschwache Branche einzukaufen."

Mag. Sven Abart Foto: Doris Kucera, Wien

Dr. Wolfgang Völkl Foto: Helga Nussbaumer, Wien

Der gegenständlichen Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Apothekenunternehmen in einer sehr guten Verkehrslage nahe dem Hauptplatz einer Landeshauptstadt verkauft worden war und daraufhin der Hauseigentümer gemäß §12a MRG einen Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses von ATS 19.591,– auf ATS 104.105,– (!!) beim örtlich zuständigen Bezirksgericht eingebracht hat, wobei die Gesamtfläche des Lokals 209,61 m2 beträgt (85,41 m2 für die Verkaufsräume und 124,20 m2 für die Lager- und Arbeitsräume im Erdgeschoss, Keller mit 54,42 m2 und eine Dienstwohnung im Obergeschoss mit 48,95 m2).

Stichwort Existenzgefährdung
Aus berufsbedingtem Interesse haben sich die Verfasser die Entscheidungen auch der Unterinstanzen von den beteiligten Anwälten übermitteln lassen und mussten feststellen, dass, soweit dies aus den Gerichtsentscheidungen feststellbar ist, offensichtlich kein relevantes Vorbringen – etwa aufbauend auf der »alten« Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §10 (3) ApG vor Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 1990 zur Frage der Existenzgefährdung gemäß §10 ApG. – erstattet wurde, das zu einer Abwendung dieser horrenden Erhöhung führen hätte können.
In dieser Judikatur (z.B. zuletzt Zl. 84/08/ 0128, 0126 v. 4.7.89, 88/08/0148 v. 2.2.89 und zahlreiche Vorentscheidungen) hat der Verwaltungsgerichtshof seit Jahrzehnten in ständiger und einheitlicher Rechtssprechung immer wieder betont, dass es an sich, wie auch der Oberste Gerichtshof meint, nicht auf die subjektive wirtschaftliche Lage des Apothekeneigentümers ankomme, sondern darauf, dass der von einem Antrag auf Erteilung einer Neukonzession betroffene Apothekenbetrieb als solcher weiterbestehen können müsse und zwar insbesondere im Hinblick auf die in §8 ApG geregelte Betriebspflicht für Apotheken, die es dem Eigentümer nicht durch Variieren der Öffnungszeiten gestattet, an der Kostenstruktur des Unternehmens etwas zu ändern. Von dieser Überlegung ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur ausgesprochen, dass eine Apotheke dann in ihrer Existenz gefährdet ist, wenn aus dem auf Grund der Neuerrichtung einer Apotheke im bisherigen Versorgungsgebiet reduzierten Umsatz der von der Neuerrichtung betroffenen Apotheke die für einen angestellten Apothekenleiter aufzuwendenden Kosten nicht mehr als Reingewinn (vor Steuern) erwirtschaftet werden können. Dies aus der Überlegung, dass für den Fall, dass der Betriebsinhaber nicht mehr in der Lage wäre, die Apotheke selbst zu leiten, der Betrieb von einem angestellten Apothekenleiter geführt werden müsse und dessen Kosten im Betriebsergebnis jedenfalls Deckung finden müssten.
Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen, die, wie bereits ausgeführt, durch unzählige Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes belegt werden können, hätte man wohl auch den hier befassten Gerichten durch ein entsprechendes Vorbringen diese Argumente näher bringen können, deren zwingender Logik sich u.E. wohl niemand entziehen hätte können.

Nicht schutzwürdig
Da ein derartiges Vorbringen in dem Verfahren nicht erstattet wurde, haben sich die Gerichte ausschließlich mit der ortsbezogenen Angemessenheit des von einem Sachverständigen für das Immobilienwesen ermittelten ortsüblich angemessenen Hauptmietzinses befasst, was sogar dazu geführt hat, dass das in erster Instanz zuständige Bezirksgericht sich zu der Behauptung verstiegen hat, dass Apotheken, weil sie einem (selbst auferlegten?) Gebietsschutz unterliegen, als Teile einer Unternehmenskette anzusehen seien (!!!), die im Sinne der bisherigen Judikatur zu §12a MRG nicht schutzwürdig sei. Weiters führte das Bezirksgericht noch aus, dass es sich bei der gegenständlichen Apotheke um eine solche im Innenstadtbereich handle, die nicht nur nach den Kriterien des Gebietsschutzes eröffnet worden sei, sondern auch von zufälligen Kunden, die allenfalls einen der im Innenstadtbereich angesiedelten Ärzte aufgesucht haben, und von Touristen profitiere. Auch wenn sich in der näheren Umgebung andere Apotheken befänden, so sei das Einkommen im Innenstadtbereich jedenfalls gesichert. Auch bei einer Betrachtung des Apothekenunternehmens für sich allein wäre für eine allfällige Mietzinsminderung nichts gewonnen, sodass eine Überprüfung der genauen Einkommensverhältnisse unterbleiben hätte können.
Das im Instanzenzug angerufene übergeordnete Landesgericht hat dann den ursprünglich vom Erstgericht angenommenen Mietzins um fast ATS 20.000,– herabgesetzt, er beträgt aber, wie bereits ausgeführt, immer noch ATS 86.962,77 zuzüglich Betriebskosten und natürlich Umsatzsteuer. In seiner Rekursentscheidung hat das Landesgericht ausgeführt, dass die Schutzwürdigkeit eines Apothekenbetriebes nicht gegeben sei, weil für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln schon die entsprechenden Bestimmungen des Apothekengesetzes sorgten (beispielsweise jene in §10 Abs.2 betreffend die Bedarfsprüfung, welche darüber hinaus auch berücksichtigen, ob eine Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken eintritt – vgl. VwGH 29.3.1993, Zl. 90/10/0025), zudem handle es sich bei einer Apotheke nicht um ein Kleingewerbe. Der Betrieb einer Apotheke erfordere eine bestimmte Mindestgröße, weil nur eine solche in der Lage sei, geschultes Personal aufzunehmen, das zur raschen Versorgung notwendige Heilmittellager zu unterhalten, die detaillierten Regeln über die Betriebspflicht und den Bereitschaftsdienst zu beachten und die erforderliche Fortbildung zu gewährleisten (vgl. Serban-Heisler, Apothekengesetz 1981). Anhaltspunkte für Ertragsschwäche und soziale Schutzwürdigkeit der Branche der Antragsgegner lägen nicht vor.

Spezifikum: Innenstadt
Offensichtlich kam während des Verfahrens auch mit keinem Wort zur Sprache, dass gerade Innenstadtapotheken, egal in welcher Landeshauptstadt (auch in Wien) sie sich befinden, zu den tatsächlich ertragsschwachen Betrieben zu zählen sind, mit Umsätzen von oft kaum mehr als ATS 10 Mio., wenn sie sich nicht zufällig an einem Verkehrsknotenpunkt oder in einer zentralen, von vielen Verkehrsströmen durchsetzten Lage befinden und damit sehr wohl schutzwürdig seien. Die Argumentation der Gerichte, dass die Schutzwürdigkeit schon auf Grund des gemäß dem Apothekengesetz normierten Mindestversorgungspotenzials von 5.500 Personen nicht gegeben sei, verkennt die Sach- und Rechtslage für in sehr alten Strukturen gewachsenen Innenstadtapotheken völlig, die praktisch alle bereits vor Inkrafttreten des Apothekengesetzes im Jahre 1906 errichtet wurden, also in Zeiten, in denen es noch kein dem heutigen System Vergleichbares gegeben hat und damit auch keine Existenzschutzbestimmungen im heutigen Sinn, und zeigt diese Argumentation von blanker Unkenntnis der Materie. Diese Umstände haben im Übrigen auch vor einigen Jahren zum Abwandern einer Stadtapotheke, die auf Grund eines Realrechtes betrieben wurde, in ein Stadtrandgebiet geführt, was auf Grund des Umstandes, dass es sich (damals) um eine Realapotheke gehandelt hat, ausnahmsweise möglich gewesen ist, ohne das Betriebsrecht aufs Spiel zu setzen.
Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes bezieht sich auf eine eher atypische (größere) Innenstadtapotheke. Unseres Erachtens ist der dem Hauseigentümer zugesprochene Mietzins nach den betriebswirtschaftlichen Kennzahlen und unter Auslegung der von der o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geschaffenen Existenzgefährdungskriterien nicht zu rechtfertigen. Denn bei Verhinderung des Apothekenleiters (zum Beispiel durch Krankheit oder Unfall) muss zur Erfüllung der apothekenrechtlich festgelegten Betriebspflicht ein im Regelfall angestellter Vertreter eingesetzt, beziehungsweise bei langfristiger Verhinderung der Betrieb verpachtet werden. Bei einem derart hohen Mietzins können die anfallenden Kosten jedoch nicht mehr gedeckt werden, wie das nachfolgende Beispiel bei Einsatz eines angestellten Apothekenleiters zeigt. Die Ertrags- und Aufwandsdaten entsprechen dabei der Situation einer typischen österreichischen Apotheke in der der Entscheidung zugrundeliegenden Betriebsgröße bezogen auf ein Wirtschaftsjahr. Die Daten stammen aus dem Apothekenbetriebsvergleich des Österreichischen Apothekerverbandes und wurden in Bezug auf den Mietaufwand an den konkreten Fall angepasst (siehe Tabelle).

Sozial & kommerziell
Dass öffentliche Apotheken wohl auch im Sinne des §12a MRG wirtschaftlich schutzwürdig sind, ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Die Österreichische Apothekerkammer hat in dem Verfahren G 37/97-47 vor dem Verfassungsgerichtshof, das im Jahr 1997 über den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes auf Überprüfung des §10 Abs.2 ApG auf seine Verfassungsmäßigkeit eingeleitet wurde, u.a. folgende Argumente vorgebracht:

Die Apotheke ist nicht irgendein Wirtschaftsbetrieb mit primärer »Gewinnmaximierung«, sie ist kein »normaler« Gewerbebetrieb. Dies drückt auch schon der Motivenbericht zum Apothekengesetz 1906 aus, wenn der doppelte Charakter der Apotheke als einer für das öffentliche Sanitätswesen wichtigen Anstalt einerseits und einer kaufmännischen Unternehmung andererseits Erwähnung findet.
Eine Apotheke ist nach dem Motivenbericht einerseits eine Anstalt, welche den sanitären Interessen der Allgemeinheit zu dienen bestimmt ist, der Apotheker daher ein Organ der öffentlichen Sanitätspflege. Andererseits kann aber nicht verkannt werden, dass eine Apotheke als ein kommerzielles Unternehmen anzusehen ist … (Stenographische Protokolle des Abgeordnetenhauses VII. Session 1903).
Die Apotheke ist ein privates kaufmännisches Unternehmen mit öffentlicher Versorgungsaufgabe (Puck, Die Prüfung des Bedarfes bei öffentlichen Apotheken, FS Winkler, 216).
Es geht der Gesetzgeber von der Erkenntnis aus, dass das Arzneimittel keine gewöhnliche Ware, sondern eines der wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst ist … Die Gestaltung des Apothekenwesens geht … mit Recht von der Besonderheit des Arzneimittels aus, die den Beruf des Apothekers charakteristisch prägt … (BVerfGE 17, 232).
Im Hinblick auf die Besonderheit der Ware Arzneimittel können auch die Regeln des freien uneingeschränkten Marktes und Wettbewerbes auf Apotheken aus gesundheitspolitischen Gründen nicht angewendet werden. Unternehmerische Zielsetzung des Apothekers darf es schließlich nicht sein, möglichst viele Arzneimittel umzusetzen oder durch Einsatz von Marketingmaßnahmen und Werbung den Arzneimittelkonsum zu steigern.
Die Besonderheit des Arzneimittels prägt sowohl die Bestimmungen des Arzneimittelrechtes über den Apothekenvorbehalt wie den Apothekerberuf und die Apotheke.
Der Betrieb von Apotheken ist durch viele Vorschriften geregelt, die der klaglosen Versorgung der Bevölkerung rund um die Uhr dienen und die entsprechende Arzneimittelsicherheit gewährleisten. Eine derartige Regelungsdichte ist bei wohl keinem anderen Beruf gegeben.
• Es besteht Betriebspflicht. Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist gemäß §13 Apothekengesetz ununterbrochen aufrecht zu erhalten.
• Für die Errichtung der Betriebsanlagen öffentlicher Apotheken bestehen durch die Apothekenbetriebsordnung kostenaufwendige und detaillierte, von Umsatz und Ertrag unabhängige Ausführungsbestimmungen sowohl hinsichtlich der Größe als auch der Ausgestaltung der Räumlichkeiten und der Ausstattung. Dabei sind erhebliche Flächenausmaße für an sich betriebswirtschaftlich unproduktive Flächen wie Labors verpflichtend, welche in gewerblichen Handelsbetrieben nicht anfallen. In der Praxis haben Apotheken eine Fläche von 200 m2, von der nur rund 1/4 für den Kundenverkehr genutzt werden kann, was u.a. beim Mietaufwand eine Rolle spielt. §6 Abs.1 ApG weist im Übrigen auf die Bedeutung des klaglosen Betriebes einer Apotheke für die Sanitätspflege ausdrücklich hin. Dementsprechend sind die Anforderungen einer Apotheke.
• Sämtliche Produktions- und Distributionsstufen des Arzneimittels unterliegen der behördlichen Preisregelung, in dem sowohl der Fabriksabgabepreis oder Importpreis als auch die Spannen des Großhandels und der Apothekenpreis geregelt sind. Der Apotheker hat daher weitgehend nicht die Möglichkeit zur Preiskalkulation. Umsatzverluste aufgrund von Neugründungen könnten daher Kompensierungsversuche über einen Mehrverkauf an Arzneimitteln nach sich ziehen.
• Der Anteil jener Arzneimittel, die nur über ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, ist in Österreich sehr hoch, die geltenden österreichischen Rezept-Pflichtvorschriften sind im internationalen Vergleich recht streng. Mehr als 85% der in Österreich in Verkehr befindlichen Arzneimittel dürfen nur aufgrund ärztlicher Verschreibung und nur durch eine pharmazeutische Fachkraft (Apotheker) abgegeben werden.

Hervorzuheben ist die besondere Kundensituation. Das Arzneimittel zur Bekämpfung der Krankheit und im Extremfall zur Lebensrettung muss möglichst rasch verfügbar sein. Nur Rahmenbedingungen, die eine entsprechend breite und tiefe Arzneimittellagerhaltung wirtschaftlich ermöglichen, sichern die rasche Verfügbarkeit.
Das Arzneimittelgesetz sieht in den §§50 bis 56 Werbeverbote und Werbebeschränkungen für Arzneimittel vor. Die »Berufssitte« der Apotheker (abgedruckt in Thor, Gesetze und Vorschriften für den österreichischen Apotheker, Abt. V/H) beschränkt zusätzlich die Werbemöglichkeiten für Apotheken. Dies mit Recht, da es sich bei Arzneimitteln um Waren besonderer Art handelt. Gesundheitspolitische Zielsetzung kann es nicht sein, den Umsatz von Arzneimitteln bzw. die in Verkehr zu bringende Menge von Arzneimitteln mit den in anderen Gewerben üblichen Werbemethoden über die rationale und zweckmäßige Versorgung hinaus zu erhöhen. Außerdem wird ein Großteil der Arzneimittel in Apotheken für Rechnung der Krankenkassen abgegeben.
Aufgrund dieser – und noch anderer – Vorschriften und Verpflichtungen erwachsen dem Inhaber einer Apotheke nicht nur bei der Errichtung, sondern vor allem auch für den laufenden Betrieb enorme Aufwendungen, welche über den eines normalen Gewerbebetriebes weit hinausgehen, zumal auch ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer einer öffentlichen Apotheke im Interesse der Volksgesundheit aus akademischem Fachpersonal (= Apotheker) bestehen muss (§2 der Pharmazeutischen Fachkräfteverordung BGB1.Nr. 40/1930 idgF BGB1.Nr. 221/1971). Im Vergleich zu anderen Branchen bzw. Gewerbebetrieben ist die Qualifikation somit sehr hoch, bedingt durch die dem Apothekerberuf vorangegangene Ausbildung, der Kompetenz, Verantwortung und Bedeutung der Dienstleistung entsprechend.
Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke werden im öffentlichen Interesse an einer klaglosen und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung äußerst detaillierte, bis ins kleinste Detail reichende gesetzliche Gebote und Verbote, die an sich eine gravierende, aber im Sinne der Zielsetzung des Apotheken- und Arzneimittelwesens verfassungsrechtlich gerechtfertigte Einschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit bedeuten, auferlegt, was auch im Vergleich zu normalen Gewerbebetrieben mit überdurchschnittlich höheren Kosten verbunden ist, welche erst einmal erwirtschaftet werden müssen. Da die Preise der Arzneimittel gesetzlich geregelte Höchstpreise sind, können diese Kosten auch nicht im Rahmen von betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Kalkulationen auf den Verbraucher überwälzt werden.
Der Anwendung rein betriebswirtschaftlich gebotener Rationalisierungsmöglichkeiten ist – anders als in anderen Betriebsbereichen – aus gesundheitspolitischer Hinsicht eine Grenze gesetzt, die im Interesse der sicheren und optimalen Arzneimittelversorgung nicht zu überschreiten ist. Wegen der im gesundheitspolitischen Interesse erforderlichen Vielzahl der Betriebsvorschriften ist es Apothekern unmöglich, den Betrieb allein nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen.
Es muss daher dem Gesetzgeber zur Erreichung des von ihm primär angestrebten Zieles, nämlich der Sicherung der flächendeckenden und umfassenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, umgekehrt auch zugebilligt werden, ihnen einen – im Laufe der Zeit insbesondere durch die Apothekengesetznovelle 1990 nunmehr streng objektivierbaren – Existenzschutz zu gewähren. Die Bestimmung des §10 Abs.2 Z 2 und 3 ist in diesem Zusammenhang als geeignetes und adäquates Mittel zur Erhaltung bestehender öffentlicher Apotheken im Interesse der Arzneimittelversorgung.
Die Sicherung der Existenzfähigkeit öffentlicher Apotheken quasi als Gegenleistung für die von ihnen zu leistenden Aufgaben wurde vom Verfassungsgerichtshof (insbesondere VfSlg. 8765 und 10.386) als verfassungskonform beurteilt …

Flächendeckende Versorgung
Diese Argumente hat der VfGH auch akzeptiert, insbesondere auch, dass der wirtschaftliche Existenzschutz öffentlicher Apotheken auch weiterhin verfassungskonform ist, um eben die vom Gesetzgeber intendierte flächendeckende Heilmittelversorgung der Bevölkerung auch weiterhin zu gewährleisten und hiezu Folgendes ausgeführt:

Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse sie gebietet, sie zur Zielerreichung geeignet und adäquat ist und sie auch sonst sachlich gerechtfertigt werden kann (vgl. VfSlg. 10.179/1984, 10.386/1985, 10.932/1986, 11.276/1987, 11.483/1987, 11.494/1987, 11.503/1987, 11.749/1988).
Das gilt insbesondere für Vorschriften, die eine Bedarfsprüfung vorsehen (vgl. z.B. VfSlg. 11.276/1987, 11.625/1988, 12.098/1989, 12.873/1991).
Errichtet das Gesetz eine Schranke schon für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, die der Betroffene, der alle subjektiven Voraussetzungen erfüllt, aus eigener Kraft nicht überwinden kann – eine Schranke, wie sie etwa die Bedarfsprüfung darstellt –, so liegt grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, der nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber das Grundrecht weniger einschränkenden Weise zu erreichen (zB VfSlg. 11.483/1987, 11.749/1988, 12.643/1991, 13.023/1992).
In seiner bisherigen Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass Bedenken gegen die gesetzlich geforderte Berücksichtigung der Existenzfähigkeit bestehender Apotheken bei der Konzessionserteilung an neu zu errichtende Apotheken nicht bestehen. Diese Anforderung diene der klaglosen Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln und liege damit im öffentlichen Interesse (VfSlg. 8765/1980, 10.386/1985, 10.692/1985, 11.937/1988, 12.873/1991). Konkret nahm der Verfassungsgerichtshof an, dass die bestehenden öffentlichen Apotheken sonst ihrer Betriebspflicht allenfalls nicht ordnungsgemäß nachkommen, so etwa nicht über das hiefür erforderliche Heilmittellager verfügen könnten (VfSlg. 10.386/1985). Er hat auch im Erk. VfSlg. 10.386/1985 die Annahme für gerechtfertigt gehalten, dass nur wirtschaftlich gesunde und starke Apotheken ein optimales Medikamentenlager halten können.
Der Verfassungsgerichtshof sieht sich auch durch die Argumente des Verwaltungsgerichtshofes im Primärantrag nicht veranlasst, von dieser Position abzurücken. Wie der Verfassungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat – und auch der Verwaltungsgerichtshof nicht bezweifelt –, liegt das Ziel, das klaglose Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung zu sichern, jedenfalls im öffentlichen Interesse. Dieses Ziel besteht darin, wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls (unter Zitierung von Puck in FS Wenger, 577, 579) zutreffend ausführt, die benötigten Arzneimittel in einwandfreier Beschaffenheit, rasch, überall, jederzeit und zu erschwinglichen Preisen für den Konsumenten verfügbar zu machen.
Der Verfassungsgerichtshof hält es für plausibel, dass dieses Ziel angesichts des konkreten rechtlichen und wirtschaftlichen Umfeldes, in dem Apotheken zu arbeiten haben, Betriebe mit einer bestimmten Mindestgröße voraussetzt. Nur solche Betriebe sind bei einer Durchschnittsbetrachtung wirtschaftlich in der Lage, geschultes Personal aufzunehmen, das zur raschen Versorgung erforderliche Heilmittellager zu unterhalten, die erforderliche und erwartete Beratung der Kunden durchzuführen, die detaillierten Regeln über die Betriebspflicht und den Bereitschaftsdienst zu beachten und die erforderliche Fortbildung zu gewährleisten.
Dazu kommt, dass öffentliche Apotheken bei ihrer betrieblichen Tätigkeit in einem überdurchschnittlichen Ausmaß in ein Netz von öffentlichrechtlichen Verpflichtungen eingebunden sind und besonderen Beschränkungen etwa hinsichtlich der Betriebszeiten, des Bereitschaftsdienstes, der Werbung oder der Preisbildung unterliegen (vgl. auch VfSlg. 13.328/1993). Alle diese Anforderungen und Restriktionen sind offenbar auf den gemeinsamen Nenner zurückzuführen, dass durch die öffentlichen Apotheken der »klaglose Betrieb für die öffentliche Sanitätspflege« (so die Formulierung des §6 Abs.1 ApG) gesichert sein soll. Anders als der Verwaltungsgerichtshof ist der Verfassungsgerichtshof der Auffassung, dass sich öffentliche Apotheken dadurch auch von anderen Berufen des Gesundheitswesens, etwa den freiberuflich tätigen Ärzten, unterscheiden, die derartigen Verpflichtungen und Beschränkungen nicht oder nur in gelinderem Maße unterliegen.
Die öffentliche Inpflichtnahme für bestimmte, im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben und die Betriebspflicht hat der Verfassungsgerichtshof bei Rauchfangkehrern als ausreichende Rechtfertigung dafür angesehen, diesen Unternehmen Schutz vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch in Form von weitgehenden Zugangsbeschränkungen zu gewähren. Er hat es in diesem Zusammenhang für nicht ausgeschlossen erachtet, dass im Fall eines uneingeschränkten Wettbewerbs eine freie Konkurrenz zu Lasten der gewissenhaften Besorgung der feuerpolizeilichen Aufgaben gehen könnte, wodurch öffentliche Interessen ebenfalls gravierend beeinträchtigt werden würden (VfSlg. 12.296/1990). Diese Überlegungen treffen aber auf öffentliche Apotheken, denen im Interesse eines klaglosen Betriebes für die öffentliche Sanitätspflege nicht nur eine Betriebspflicht, sondern darüber hinaus zahlreiche weitere Verpflichtungen und Restriktionen auferlegt sind, umso mehr zu.
Der Verfassungsgerichtshof ist daher zusammenfassend der Meinung, dass Regelungen, die im Bereich der Heilmittelversorgung der Bevölkerung die Zulassung zur Erwerbsausübung (auch) von dem Umstand abhängig machen, ob eine Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken eintritt, im öffentlichen Interesse liegen, zur Zielerreichung – nämlich der Sicherung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung – geeignet sind und für sich allein auch nicht unverhältnismäßig in die Erwerbsausübungsfreiheit eingreifen. Die Regelungen des §10 Abs.2 Z 2 und 3 ApG, die den bestehenden öffentlichen Apotheken einen gewissen Existenzschutz gewähren, widersprechen daher nicht dem Art. 6 StGG. Der diesbezügliche Antrag des Verwaltungsgerichtshofes war sohin abzuweisen (s. Pkt. II des Spruches).

Öffentliches Interesse
In dem gegenständlichen Verfahren wurde zwar der Inhalt der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vorgebracht, nicht aber die weiter sich daraus ergebende Konsequenz, wie sie in der schon am Anfang zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Existenzgefährdung nach alter Rechtslage ihren Niederschlag gefunden hat. Es ist natürlich nunmehr müßig, darüber zu diskutieren, ob ein derartiges Vorbringen ein anderes Ergebnis des Verfahrens mit sich gebracht hätte, u.E. besteht allerdings eine gewisse Wahrscheinlichkeit in dieser Richtung, da einerseits aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ganz klar hervorgeht, dass dieser auf Grund des Auftrages des Gesetzgebers, eine flächendeckende Versorgung mit Heilmitteln im öffentlichen Interesse zu schaffen und dieses Ziel auch vom Verfassungsgerichtshof akzeptiert wird, öffentliche Apotheken entgegen in dem Verfahren geäußerten anders lautenden Meinungen, sehr wohl eine eminent wichtige Nahversorgungsfunktion zu erfüllen haben und diese nur dann gesichert werden kann, wenn sie der im Apothekengesetz normierten Betriebspflicht nachkommen können, dies aber eben nur dann, wenn die dafür erforderlichen Kosten noch erwirtschaftet werden können.

Aus der hier dargestellten Entscheidung leiten wir folgende Empfehlung ab: Die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen werden für Apotheken zunehmen schwieriger und komplexer. Dies wird jedoch nicht immer erkannt, oder es werden die Auswirkungen einer individuellen Handlung für den gesamten Berufsstand unterschätzt. In manchen Situationen kann nur mehr die Zusammenarbeit von mehreren Spezialisten zielführend sein. Die im Apothekerhaus Wien etablierten Institutionen sind auf alle die Apotheken betreffenden Fragestellungen spezialisiert. Sie informieren ständig über die neuen Entwicklungen, sie stehen aber auch allen Mitgliedern mit all den über Jahrzehnte gesammelten Erfahrungen mit Rat und Tat zur Seite. Nützen Sie diese Möglichkeiten im eigenen Interesse sowie im Interesse Ihrer Berufskollegen!

Anschrift der Verfasser:
Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Völkl, Tel. 317 12 58, E-Mail office@ra-voelkl.at
Mag. rer.soc.oec. Sven Abart, Rechtsberatung (Gesellschaftsrecht) im Österreichischen Apothekerverband, Spitalgasse 31, 1090 Wien, Tel. 40414–375 Dw.

* vgl. ÖAZ 1999, S 848 ff

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